Manipulatieve of reële inschrijving

Geplaatst op 22-09-2013 in Nieuws

 VGGM heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vijf jaar met betrekking tot de levering van Combi Tankautospuiten. In de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. Deze gunning zal worden bepaald aan de hand van de zogenaamde 'wensenbeoordeling' aangevuld met een schouw. De kernvraag in deze procedure is of de inschrijving van DRV als manipulatief of irreëel ter zijde had moeten worden gesteld, nu zij voor zeven van de acht opties een nulprijs heeft geoffreerd. Volgens VGGM is dat niet het geval (Hof Arnhem 9 april 2013, LJN: BZ8213).

Drie inschrijvers, waaronder Ziegler en DRV, hebben op deze opdracht ingeschreven. Bij brief van 28 september 2012 heeft VGGM aan Ziegler meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht aan DRV te gunnen omdat die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Ziegler heeft (na correspondentiewisseling met VGGM) hierop de onderhavige procedure tegen VGGM aangespannen (waarin DRV is tussengekomen), waarin zij primair heeft gevorderd VGGM te verbieden de opdracht definitief aan DRV te gunnen (sub a) althans de opdracht aan een ander dan Ziegler te gunnen, voor zover VGGM de opdracht nog wil gunnen (sub b), en subsidiair VGGM te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering sub a van Ziegler toegewezen, omdat hij van oordeel is dat de inschrijving van DRV terzijde had moeten worden gelegd vanwege het feit dat DRV de hierboven uiteengezette beoordelingssystematiek had doorkruist door, kort samengevat, ten aanzien van zeven van de acht opties (deelwensen) een bedrag van € 0,00 te offreren. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat VGGM, als zij de opdracht nog wil gunnen, over dient te gaan tot herbeoordeling van de twee overgebleven inschrijvingen (waaronder die van Ziegler).

Oordeel van het hof

Het hof is voorshands van oordeel dat de inschrijving van DRV niet als manipulatief of irreëel terzijde gesteld had mogen worden. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee het maximale aantal punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, en of een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken.

In de onderhavige zaak staat vast dat nergens in de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof met zich dat DRV, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver, er niet op bedacht hoefde te zijn dat het aanbieden van één totaalprijs voor de Combi Tankautospuit en het aanbieden van nulprijzen voor de verschillende opties (althans het verdisconteren van kosten van bepaalde opties in de prijs voor de Combi Tankautospuit) niet zouden zijn toegestaan. Het transparantiebeginsel, zoals dat is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, LJN AU2806 en recent bevestigd in HR 7 december 2012, LJN BW9233, en dat ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen, impliceert immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn.

In voornoemd arrest van 7 december 2012 heeft de Hoge Raad nog overwogen dat deze transparantieverplichting niet alleen geldt voor gunningscriteria maar ook voor voorwaarden, zoals de uitsluitingsgronden.

Indien de aanbestedende dienst (VGGM) het inschrijven met nulprijzen in haar aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden (zoals hier het geval is) mag een aanbestedende dienst dit dus ook niet aan inschrijvers zoals DRV tegenwerpen.

Bovendien valt uit de aanbestedingsdocumenten ook overigens niet af te leiden dat VGGM het inschrijven met nulprijzen heeft willen verbieden; in de toelichting op de commerciële wensen wordt in bijlage 06 als uitgangspunt "een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief" vermeld en in de toelichting op CW.02 wordt aangegeven dat een "zo gunstig mogelijke prijs voor de optielijst" moet worden aangeboden.

Evenmin valt in te zien dat het inschrijven op de wijze waarop DRV dit heeft gedaan, strijd oplevert met het doel van de uitsplitsing van de prijzen voor enerzijds de Combi Tankautospuit en anderzijds de verschillende opties. Op basis van de gemotiveerde stellingen van VGGM, in samenhang bezien met voormelde uitgangspunten bij de commerciële wensen, acht het hof het aannemelijk dat het doel van deze uitsplitsing niet was, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, om zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen, maar om inzichtelijk te krijgen wat het VGGM kost wanneer een bepaalde optie wel of niet wordt afgenomen. Ziegler heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Nu DRV door middel van haar nulprijzen inzichtelijk heeft gemaakt dat het VGGM niets meer, maar ook niets minder kost wanneer bepaalde opties al dan niet worden afgenomen, is het met de uitsplitsing beoogde doel (te weten inzicht in de kosten) genoegzaam bereikt.

Ziegler stelt zich verder nog op het standpunt dat de inschrijving van DRV terzijde gelegd had moeten worden omdat DRV door het inschrijven met nulprijzen de beoordelingssystematiek heeft verstoord. Uit deze beoordelingssystematiek, waarbij als gezegd voor de optielijst CW.02 een rekenformule zou worden gehanteerd waarbij de scores zouden worden bepaald op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver, had DRV volgens Ziegler moeten afleiden dat inschrijven met nulprijzen niet was geoorloofd vanwege het adagium "delen door 0 is flauwekul".

Naar het oordeel van het hof heeft DRV in de eerste plaats voldoende aannemelijk gemaakt dat het aanbieden van nulprijzen (voor zeven van de acht opties) er niet op was gericht de beoordelingssystematiek ten eigen bate te verstoren, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen, zoals onder 4.6 is uiteengezet. Vooralsnog bestaan er geen aanwijzingen dat DRV heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen (waardoor haar inschrijving als manipulatief/irreëel terzijde gelegd had moeten worden). In de tweede plaats brengt het enkele feit dat de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek niet werkt wanneer de laagste prijs € 0,00 is (delen door 0 is nu eenmaal niet mogelijk) niet mee dat VGGM de inschrijving van DRV als ongeldig terzijde diende te leggen. In dit kader moet vanwege het transparantiebeginsel groot gewicht worden toegekend aan een consequente toepassing van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria en de daarbij behorende beoordelingssystematiek (waarin als vermeld nergens het inschrijven met nulprijzen is verboden). Het hof acht hierbij tevens van belang dat Ziegler ook zelf voor één optie (OL.08) met een nulprijs heeft ingeschreven, waaruit het hof begrijpt dat Ziegler als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsdocumenten kennelijk zelf aldus heeft begrepen dat inschrijving voor een optie met een nulprijs onder omstandigheden was toegelaten.

Conclusie

De conclusie uit het voorgaande luidt dat de aanbieding van DRV van € 0,00 voor zeven van acht opties voor het oordeel CW.02 hooguit wijst op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve/irreële inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden. Dit betekent dat het principaal hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler slaagt. 

(IBR, 1 mei 2013)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak op rechtspraak.nl. 

Nieuws

25
feb

Actuele uitspraken aanbesteding...

Actuele uitspraken aanbestedi...

25
feb

Miljoenenaanbesteding door de...

De landelijke gezondheidsdien...

18
jun

Actuele uitspraken aanbesteding...

Hieronder treft u de actuele...

Nieuws

18
jun

Nieuw omzet in coronatijden

Veel ondernemers zijn op zo...

18
feb

Aanbestedingen als nieuw verk...

Langzamerhand zien onderne...

Actuele aanbestedingen