Beukenhorst koffie Verstraaten Business Travel BV VelopA-Omniplay Jan de Wit Group N.V. Bergerhof Taxi & Tours BV Taxi van Dijk B.V. Cuijk Zagers Personenvervoer B.V.
Linked in Sitemap | Realisatie: BeSite

Niet vereist dat aanbiedingen uit één concern onafhankelijk van elkaar tot stand moeten komen

Geplaatst op 20-05-2014 in Nieuws

evergeefs wordt betoogd, dat de aanbiedingen van het BAM-concern onafhankelijk van elkaar tot stand moeten zijn gekomen, omdat anders de mededinging is geschaad. Het Bossche Hof overweegt, dat een dergelijke beperking niet in de Aanbestedingsleidraad opgenomen en evenmin volgt uit het in het Assitur-arrest bedoelde transparantiebeginsel en beginsel van gelijke behandeling (Hof Den Bosch, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1355.

Enexis heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven ter contractering van (erkende) aannemers ten behoeve van nieuwbouw/verleggingen/saneringen van distributieleidingen voor elektriciteit en gas in Brabant en Limburg. Het werkgebied is in vier geografische gebieden verdeeld, waarvoor afzonderlijke raamovereenkomsten worden aangegaan voor de duur van ruim vier jaar met een optie tot verlenging voor telkens vier jaar.

Enexis heeft op 14 december 2012 meerdere door haar onder Erkenningsregeling erkende aannemers uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

Uit de gunningsbesluiten blijkt dat Enexis voornemens is met BAM Zuid raamovereenkomsten te sluiten voor de gebieden Brabant West en Limburg Noord. Voorts blijkt uit de gunningsbesluiten dat Enexis voornemens is met BAM Midden-West raamovereenkomsten aan te gaan ter zake de gebieden Limburg Noord en Limburg Zuid.

Bij brief van 6 juni 2013 heeft Civiel Enexis laten weten vraagtekens te plaatsen bij het los van elkaar tot stand zijn gekomen van de inschrijvingen van BAM. In deze brief heeft Civiel Enexis tevens gevraagd of de kwaliteitsplannen van BAM Zuid en BAM Midden-West daadwerkelijk volledig verschillend zijn, en zo ja, hoe kan worden verklaard dat de behaalde score van beide B.V.'s meermaals exact hetzelfde is.

Enexis heeft op 11 juni 2013 op deze brief als volgt geantwoord:

'Volgens het aanbestedingsdocument mogen erkende bedrijven inschrijven op alle gebieden (...). In de aanbestedingsstukken is geen beperking opgenomen ten aanzien van de inschrijvingen door meerdere vennootschappen van 1 concern. Het was BAM derhalve toegestaan in te schrijven met meerdere vennootschappen. (...) De betreffende vennootschappen van BAM hebben bij hun inschrijving geen beroep gedaan op elkaars bekwaamheden. Ten aanzien van de exacte inhoud van de betreffende inschrijvingen zijn wij gezien de vertrouwelijkheid van de offertes en de commerciële belangen die hiermee zijn gemoeid niet gerechtigd om nadere informatie te verstrekken.'.

Bij brief van 11 juni 2013 bericht Civiel aan Enexis dat het er om gaat, dat de aanbiedingen van het BAM-concern onafhankelijk van elkaar tot stand moeten zijn gekomen, omdat anders de mededinging is geschaad. Opgemerkt wordt:

'Zijn de kwaliteitsplannen van BAM Zuid en BAM Midden West daadwerkelijk volledig verschillend, evenals de door deze B.V.'s ingediende prijzen? Zo ja, hoe kan dan worden verklaard dat de behaalde score van beide B.V.'s meermaals exact hetzelfde is?'

Enexis antwoordt daarop bij brief van 13 juni 2013, dat beide BAM b.v.'s ieder afzonderlijk hebben aangegeven dat zij zich beroepen op de vertrouwelijkheid van hun inschrijvingen gezien de commerciële belangen die hiermee zijn gemoeid. Zij hebben voorts bevestigd dat de inschrijfpercentages niet in onderling overleg tot stand zijn gekomen.

Voorts merkt Enexis op, dat ook indien alle inschrijvingen van de BAM b.v.'s niet bij de beoordeling zouden zijn betrokken, waartoe overigens geen enkele aanleiding bestaat, de inschrijving van Civiel niet voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen.

Het hof voegt hieraan toe dat in hoger beroep is komen vast te staan dat de gunning aan BAM Zuid en BAM Midden-West inmiddels heeft plaatsgevonden en dat Enexis uit dien hoofde met hen raamovereenkomsten heeft gesloten.

Eerste aanleg

Civiel stelt, dat Enexis onrechtmatig handelt door aan BAM Zuid en BAM Midden-West ieder twee raamovereenkomsten te gunnen. BAM Zuid en BAM Midden-West dienen volgens Civiel als één organisatie te worden aangemerkt.

Enexis handelt in strijd met haar eigen Aanbestedingsleidraad door BAM Zuid en BAM Midden-West ieder twee raamoverenkomsten te gunnen, terwijl in één van de gebieden zelfs beide raamovereenkomsten aan BAM worden gegund. Enexis heeft volgens Civiel de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie geschonden door (alle) inschrijvingen van BAM in de beoordeling te betrekken en aldus af te wijken van de voorschriften in haar Aanbestedingsleidraad.

Civiel stelt dat zij hierdoor benadeeld wordt, omdat dit ertoe leidt dat ten minste twee raamovereenkomsten ten onrechte niet bij één van de andere inschrijvers terecht komen. Er is geen sprake geweest van een voldoende mate van level playing field. BAM Zuid en BAM Midden-West hebben volgens Civiel bij hun inschrijving niet onafhankelijk van elkaar gehandeld.

Op grond hiervan vorderde Civiel in eerste aanleg, kort gezegd, een verbod om zonder heraanbesteding en/of herbeoordeling tot gunning aan BAM Zuid en BAM Midden-West over te gaan, op verbeurte van een dwangsom.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Civiel afgewezen.

De voorzieningenrechter heeft aan de afwijzing van de vorderingen van Civiel ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Civiel geen rechtens te respecteren belang heeft bij de gevorderde heraanbesteding, omdat zij in geval van heraanbesteding hoe dan ook slechts met één en dezelfde vennootschap kan inschrijven.

Daarbij komt ook nog, dat Civiel haar bezwaren in een eerder stadium naar voren had kunnen en moeten brengen en dat zij, nu zij dat heeft nagelaten, haar rechten heeft verwerkt om dat in dit kort geding alsnog te doen. Tegen deze oordelen richten zich de grieven van Civiel.

Vordering in appel

In hoger beroep vordert Civiel o.a.: Enexis te verbieden met BAM Zuid en BAM Midden-West raamovereenkomsten te sluiten voor de percelen Brabant West, Limburg Noord en Limburg Zuid; Enexis te verbieden, voor zover met BAM Zuid en BAM Midden-West reeds raamovereenkomsten zijn gesloten, hieraan verder uitvoering te geven; Enexis te gebieden deze raamovereenkomsten op te zeggen en Enexis te gebieden voor die raamovereenkomsten een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven; subsidiair Enexis te verbieden gebruik te maken van de mogelijkheid tot verlenging van de gesloten overeenkomsten met BAM Zuid en BAM Midden-West; meer subsidiair Enexis te verbieden de percelen Brabant West, Limburg Noord en Limburg Zuid aan BAM Zuid respectievelijk BAM Midden-West te gunnen alvorens een herbeoordeling overeenkomstig de Aanbestedingsleidraad heeft plaatsgevonden.

Volgens Civiel is de kern van het geschil, dat Enexis de regeling die in artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen (aangeduid als 'spreidingsregeling') ten aanzien van de inschrijvingen van BAM Zuid en BAM Midden-West ten onrechte niet toepast. Wanneer deze regeling wel op juiste wijze zou worden toegepast, zouden (werkmaatschappijen van) BAM Infratechniek BV geen vier raamovereenkomsten gegund kunnen krijgen. Hieruit vloeit volgens Civiel voort dat een heraanbesteding dan wel een herbeoordeling op basis van een juiste toepassing van de Aanbestedingsleidraad dient plaats te vinden.

Oordeel van het hof

Het begrip 'Gegadigde' wordt in artikel 2.3 van de Aanbestedingsleidraad als volgt gedefinieerd:

'Een door de Aanbestedende Dienst erkende aannemer die is toegelaten tot de Inschrijving'.

Deze definitie wordt, zoals Enexis en BAM hebben aangevoerd, gehanteerd voor de gehele Aanbestedingsleidraad, zodat (voldoende aannemelijk is dat) aan deze term in alle onderdelen daarvan dezelfde betekenis wordt toegekend.

In artikel 10.3 van de Aanbestedingsrichtlijn wordt bepaald dat een Gegadigde mag inschrijven op alle Gebieden (4) en dat aan een Gegadigde kan maximaal 2 Raamovereenkomsten worden gegund (per Gebied maximaal 1 Raamovereenkomst per Gegadigde).

In de definitie van het begrip 'Gegadigde' in artikel 2.3 noch in de regeling van artikel 10.3 wordt enige beperking aangebracht met betrekking tot eventueel optreden van inschrijvers in concernverband. Ook elders in de Aanbestedingsleidraad is zulk een beperking of uitsluiting niet opgenomen. BAM Zuid en BAM Midden-West voldoen ieder afzonderlijk aan de definitie van Gegadigde, want – zoals Enexis en BAM hebben aangevoerd en niet door Civiel wordt betwist – elk van beide vennootschappen is een door Enexis erkende aannemer die is toegelaten tot de inschrijving.

Hiervan uitgaande mochten op grond van het bepaalde in artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad zowel BAM Zuid als BAM Midden-West, daartoe uitgenodigd en toegelaten door Enexis, inschrijven op alle vier gebieden, met dien verstande dat aan ieder van hen maximaal twee raamovereenkomsten, voor verschillende gebieden, kunnen worden gegund.

Hieraan voldoen naar het voorlopig oordeel van het hof de gunningsbesluiten die Enexis op 31 mei 2013 in zoverre regelmatig en (niet on)rechtmatig heeft genomen.

Het hof gaat hierbij dan ook voorbij aan de centrale stelling van Civiel, dat Enexis BAM Zuid en BAM Midden-West niet ieder afzonderlijk kon en mocht aanmerken als 'Gegadigde' in de door haar zogenoemde 'spreidingsregeling' van artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad voor zover Civiel heeft bedoeld te betogen, dat deze 'spreidingsregeling' moet worden gekwalificeerd als een uitsluitingsgrond die Enexis als aanbestedende dienst bij de gunning van de raamovereenkomsten had moeten toepassen.

Het hof gaat bij zijn beoordeling in hoger beroep verder ervan uit dat – anders dan Civiel heeft betoogd – de aanbestedingsdocumentatie voor wat betreft het begrip 'Gegadigde' (en, daarop voortbouwend, het begrip 'Inschrijver') géén uitsluiting van onderling verbonden ondernemingen binnen concernverband bevat, op grond waarvan Enexis de in totaal vier raamovereenkomsten niet zou hebben kunnen en mogen gunnen aan BAM Zuid en BAM Midden-West.

In de rechtsstrijd is ook nog betrokken het Assitur-arrest (HvJEU 19 mei 2009, C-538/07).

Volgens Civiel is met de zogenoemde 'spreidingsregeling' van artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad dezelfde situatie ontstaan als in dat arrest.

Het hof begrijpt dit aldus dat volgens Civiel uit (de strekking van) het Assitur-arrest voortvloeit dat twee ondernemingen die deel uitmaken van een concern niet als afzonderlijke inschrijvers mogen worden aangemerkt, maar als één inschrijver.

Het hof overweegt hierover het volgende.

In het Assitur-arrest is onder meer uitgemaakt dat geen absoluut verbod van deelneming aan een aanbestedingsprocedure mag worden opgelegd aan ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling zijn verbonden, om tegelijk en als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen zonder hun de mogelijkheid te bieden, aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze aanbesteding niet heeft beïnvloed.

Het Hof van Justitie heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:

De systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat evenwel in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke oplossing leidt immers tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau.

Waar het in dit arrest om gaat, is dat het opnemen van beperkingen voor ondernemingen in concernverband in aanbestedingsstukken niet op voorhand is uitgesloten. Een systematische uitsluiting van dergelijke ondernemingen is niet toegestaan.

Zoals hiervoor is overwogen, is in deze zaak evenwel niet gebleken dat er sprake van enige uitsluiting van ondernemingen in concernverband in de Aanbestedingsleidraad, zodat hier zich niet een situatie voordoet als bedoeld in het Assitur-arrest.

Integendeel, het begrip 'Gegadigde' als bedoeld in artikel 2.3 van de Aanbestedingsleidraad maakte het mogelijk voor onderling verbonden ondernemingen van hetzelfde concern – zoals Civiel zelf ook erkent – om zich in te schrijven voor de gunning van raamovereenkomsten op de voet van artikel 10.3 van die leidraad. Daarmee werd in de aanbestedingsdocumentatie onderkend dat, zoals het Hof van Justitie in het Assitur-arrest voor ogen stond, 'ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen' (HvJEU 19 mei 2009, r.o. 31).

Dat, zoals Civiel kennelijk wil betogen, Enexis als aanbestedende dienst heeft gehandeld en beslist in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling door toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad op de wijze als zij heeft gedaan en BAM Zuid en BAM Midden-West ieder twee raamovereenkomsten te gunnen, acht het hof dan ook niet aannemelijk geworden.

Zoals blijkt uit haar brief aan Enexis van 11 juni 2013 betwist Civiel ook niet dat het BAM is toegestaan met meerdere concernvennootschappen als erkende aannemers in te schrijven, maar beroept zij er 'slechts' op dat de aanbiedingen van het BAM-concern dan wel onafhankelijk van elkaar tot stand moeten zijn gekomen, omdat anders de mededinging is geschaad.

Een dergelijke beperking is evenwel niet in de Aanbestedingsleidraad opgenomen en volgt evenmin uit het in het Assitur-arrest bedoelde transparantiebeginsel en beginsel van gelijke behandeling.

Overigens heeft Civiel haar stelling dat BAM Zuid en BAM Midden-West zijn aan te merken als werkmaatschappijen van één onderneming en dat hun inschrijvingen niet onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door BAM onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Dit alles leidt er toe dat de grieven in principaal appel alle falen. 

(IBR, 19 mei 2014)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak op rechtspraak.nl. 


Nieuws

29
apr

Actuele uitspraken Aanbestedin...

Actuele uitspraken Aanbested...

29
apr

Goed werkgeverschap telt niet...

Door de opzet van de aanbe...

06
jan

Rapport: Onderzoek naar tende...

Rapport: Onderzoek naar ten...

Nieuws

18
feb

Aanbestedingen als nieuw verk...

Langzamerhand zien onderne...

Actuele aanbestedingen